作者：
李泽民律师：光强律师事务所主任，多层次营销犯罪首席辩护律师。
吴丹：光强经济犯罪防御研究中心研究员
网络游戏插件代练，如何表征
—— 从三个典型案例看互联网非法经营罪的量刑规则
关键词：非法经营犯罪、网络游戏代练、微信插件、非法出版物
一、简介
自2007年“网络游戏戒瘾系统”出台以来，游戏代练顺应时代要求而应运而生，多年来一直是灰色产业，商业代练APP和代练平台往往被已经被禁止了。他们陆续出现。现在，犯罪者和玩家已经同意支付升级费用，并通过外挂程序向他们收取费用。我们如何识别这种行为？
答案是不能一概而论。
犯罪分子在未经许可或许可的情况下，招募、雇佣、雇用或以其他方式组织利用外挂程序协助玩家进行有偿力量训练的“枪手”，以获取大量非法利益并获得市场准入。严重违反管理或公平性如果违反竞争令，则构成非法商业犯罪（最高法院公报案，2012年第2号）。
如果行为人与玩家之间存在自愿的个体信任关系，例如纯手工力量训练或友谊关系（不通过插件程序中介），那么其本身就是民事信托关系，并且在一个插件工具，它并不违法。如果用于力量训练，无论有偿还是无偿，至少都是违法行为，甚至可能构成犯罪。打个不恰当的比喻，个人卖淫一般是一种根据治安管理处罚的违法行为，不属于犯罪，而是行为人有组织、有计划、有操作地介绍、引诱、胁迫卖淫的行为。 如果允许的话，将构成犯罪。组织卖淫、引诱、隐匿、协助卖淫等犯罪。
2. 识别作弊和力量训练行为
网络游戏属于网络出版物（即通过信息网络向公众提供的、具有编辑、制作、加工等出版特征的数字作品）。
所谓“外挂”，是指破坏他人合法发行的、受版权保护的网络游戏作品的技术保护措施，修改数据，从而在游戏中获取不正当利益的恶意程序。非法网络游戏出版物。出版总署等六部门联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（2003）对此也给出了明确的定义。当然，还有官方名称“插件”，两者的区别在于是否有合法批准。
司法实践中，游戏外挂一般被定性为非法出版物，开发外挂程序的行为属于非法出版物的出版，利用外挂进行权力训练的行为被视为非法出版物的出版。分配。
相关司法解释、行政法规和行业管理标准为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》（以下简称“公布解释”）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《网络出版服务管理规定》、《出版管理条例》、《信息网络传播权保护条例》以及上述法律法规。它们共同构成了出版业的“国规”，是认定出版业违法经营犯罪客观要件的重要依据。
无论事情的严重性如何，毫无疑问，开发和使用外挂的行为本身就违反了上述“国家规定”。首先，该程序是非法的，并且您将在没有相应资格（第010-）的情况下发表。 30000第十五条）；二是违反规定出版、发行、发行非法出版物，已构成实质性违法（《出版解释》第十一条）；从行政法层面来说，开发、使用插件属于非法出版物相关的非法经营活动。
但非法经营犯罪与行政犯罪一样具有次要违法性，必须同时满足以下两个条件才能认定为犯罪。
（一）经营活动违反国家规定的。
（二）违法经营行为属于刑法第一款至第三款直接规定的情形的，属于司法解释、行政法规明确规定的犯罪理由的，或者没有明确规定的，依法给予行政处分的；法规或者司法解释规定的其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为，报请最高人民法院批准。
因此，开发、使用外挂的违法经营行为是否属于第（二）项情形，仍需根据具体案件事实和立案、起诉标准等刑法规范综合认定。
3. 作弊和权力训练行为的定罪和量刑
非法经营犯罪涉及各个领域，不同行业的犯罪行为性质差异较大，因此刑法第225条正文并未对非法经营的犯罪特征进行描述。细节（需要参考其他法规）尚不清楚，只有量刑。 “情节特别严重的，处有期徒刑以下有期徒刑。”处五年以下有期徒刑或者拘役……情节特别严重的，处有期徒刑。固定期限或以下，五年或以上……”
因此，关于非法出版物的刑事处罚，有必要参考相关行业的司法解释和行政法规。
根据《互联网信息服务管理办法》第十一条，禁止开发、使用外挂的行为“出版、传播、传播其他严重危害社会秩序、扰乱市场秩序的非法出版物，传播的内容即属违法。犯罪分子传播或者传播违法行为，对社会秩序、市场秩序造成严重危害，达到“情节严重”的，以非法经营罪处罚。
“情节严重”和“情节特别严重”的标准分别按照第：010至3万元第十二条和第十三条规定。单位营业额达到2万元，违法所得达到5万元。如果行为人因违法出版行为在两年内两次受到行政处罚，或者造成不良或者严重后果，即使数额不符合上述标准，也被视为“严重事件”（见文章）。如需了解更多信息，请致电《出版物解释》 14))。
即使定量指标不够，只要行为性质“符合标准”，就能达到“量变到质变”的效果，就会作为违法行为受到处罚。商业犯罪。
值得一提的是，《出版物解释》号第十五条仅具体规定了公示程序中的违法行为，但并未量化此类行为的犯罪标准。 2023年第《出版物解释》号法律（《提起诉讼的规则》）澄清了这一不确定性问题。《出版物解释》采用了《出版物解释》第十一条关于发布内容违法行为的刑事处罚标准，并在第十五条中明确规定了发布程序违法行为的刑事处罚标准（具体参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案例立案追诉标准的规定(二)》第七十一条） 《立案规定二》）。 4）和（5））。
概括起来，涉及非法出版物的非法经营大致可以分为两类。
（一）发布非法内容的行为，如开发、销售游戏外挂、使用强力外挂等；发布严重危害社会秩序、扰乱市场秩序的非法出版物的行为——抄袭、刷级行为；起诉情况如下。
1、个人违法经营额达到5万元、单位违法经营额达到15万元的。
2、个人违法所得数额达到2万元、团体数额达到5万元的。
3.个人非法经营……电子出版物限量500册（盒），单位限量1500册（盒）。
（四）未达到上述货币标准，但两年内因出版、印刷、复制、发行等违法出版物受到行政处罚两次以上，或者造成不良社会影响或者其他严重后果的。印刷、复制或分发非法出版物。
（二）出版程序违法行为，即开发、销售软件外挂等非法出版、复制、发行无资质出版物，严重扰乱市场秩序的行为。下列人士将提起诉讼：
1、非法交易金额个人达到15万元、团体达到50万元的。
2、个人违法所得数额达到5万元、团体数额达到15万元的。
3、个人非法经营……电子出版物限量1500册（箱），单位限量5000册（箱）。
4.虽未达到上述金额标准，但非法从事出版、印刷、复制、发行出版物等业务，两年内受到行政处罚一次以上，且有违法行为的人、复制和分发出版物。
四、典型案例分析
（一）《传奇3》作弊案（最高院指导案第473号非法经营案）
案件基本事实：被告人谭某未经许可，组织他人解密、开发“007传奇3外挂”软件，设立网站向消费者推广，提供下载服务，并出售软件积分。版权局强制关闭网站后，谭和同事又建立了一个网站继续推销，累计销售额达到281万元。
判决结果：二审法院撤销一审判决（侵犯著作权罪），以非法经营罪判处谭某有期徒刑六年，并处罚金五十万元。
判决摘要：未经许可制作网络游戏外挂并销售牟利，属于非法出版的非法经营行为，情节严重的，依照第十一条、第十一条的规定，以非法经营罪处罚。《出版物解释》 中的15。
点评：本案存在两个争议焦点。首先，未经授权制作、销售网络游戏外挂，侵犯了网络游戏公司的著作权，而非复制、发行权。刑法仅保护复制、传播计算机软件的权利（刑法第217条第一项）。根据罪与罚的法律原则，不构成侵犯著作权罪。其次，制作网络游戏外挂并出售牟利的自我复制行为，既属于非法出版程序，又属于非法出版内容，结合本案，被告人的违法所得应根据以下事实处理：2.81 。由于数额100万元达到“情节特别严重”的程度（详见《立案规定二》第十二条），以非法经营罪处罚，处有期徒刑以上5年应该。
（2）“热结传说”诈骗案（《出版物解释》 2012年第2号）
案件基本事实：被告人董某等人向他人购买盛大网络游戏《传奇》外挂程序，并通过雇人在其居住地区进行游戏升级、辅助等方式获利。到他们陆续更换了万余个《传奇》游戏代练升级，共收受玩家代练费199万元。
判决结果：董某因非法经营罪被判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。
判决概要：（一）“热结传说”游戏是合法登记的软件作品，受国家著作权法保护。首先，被告购买和使用该插件违反了未经政府批准的发布程序。二是外挂内容破坏游戏作品的技术保护措施，任意改变服务器上玩家和用户的内容，违反了第《出版物解释》号规定，也违反了第《最高人民法院公报》号规定。因此，该插件属于《出版管理条例》。第十条规定“其他严重危害社会秩序、扰乱市场秩序的非法出版物”。 （二）被告聘请他人为球员提供有偿训练；这客观上是一种发布非法网络出版物的行为。《信息网络传播权保护条例》，应按非法经营处罚。
评：本案的争议焦点在于，未经营业执照使用外挂软件进行电力培训的行为是否构成发布、传播外挂软件，进而构成非法互联网泄露行为。从非法经营定罪条件看，（一）购买、使用游戏外挂违反《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》、《出版物解释》、《出版物解释》、010等《国家规定》的； -30000，定性为“非法经营行为”。 （二）该违法经营行为虽不直接属于刑法第二百二十五条第一款至第三款规定的情形，但其结果已达到严重扰乱市场秩序的程度，违反了刑法第二百二十五条规定。刑法第一条至第三条对此有明确规定。规定的定罪情节是指非法经营罪定罪必须同时具备的两个条件。
（三）“果然”微信外挂案（2023年广东高院十大互联网涉案案件，（2023）粤0105行珠1040号）
案件基本事实：被告人张某等人以非法牟利为目的，未经腾讯许可、同意，开发了名为“国燃雕”、“网流”的微信插件软件。该外挂软件具有向好友传输照片、文字、视频瞬间、无限提醒等功能，通过网络渠道进行推广和批发，非法销售收入总计超过20万元。
判决结果：虽不属于非法经营罪，但属于提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处以10万日元的罚款。原来的。
判决摘要：检方参考“传奇3外挂案”判决，认定“微信”是腾讯公司拥有著作权的计算机软件，被告制作的微信外挂也属于非法出版物。 他声称。未经许可出售信息并以营利为目的出售是违法的，无相应资质出版等非法经营活动也是违法的，比如违反规定出版非法网络出版物，也是一种商业行为，也是一种犯罪。非法经营。审稿人认为，微信插件和网络游戏插件虽然有一定关系，但“网络游戏”属于出版物，而“微信”是一种互联网生活方式，是一种综合服务。它是一个涵盖社会生活各个方面的平台，包括出版物。这只是微信的一种用途。两者在功能、用途、社会影响等方面存在显着差异。将“微信”与“微信”划等号是不恰当的。否则，不足以全面评价被告人的行为，不应以非法经营罪对其进行处罚。
点评：本案的问题是从物理属性角度对“微信”的行业属性进行认定，而“微信”是一个具有数据处理和信息采集、处理、存储等功能的计算机信息系统。是一个集体机构。传播及其衍生作品，某些社会管理和服务属性不应该简单地归类为“出版物”，从这个角度来说，微信插件也不应该被认定为“非法出版物”。被告行为的危害性、微信插件对微信专有功能的修改、增加，不仅侵犯了腾讯的合法利益和网络软件市场秩序，而且损害了平台生态环境和虚拟空间管理基于微信的指令造成严重损害的行为是违法的，“破坏市场经济秩序”的商业罪已经不足以评价，而要体现一贯的立法精神，就应该对其进行处罚。 “妨碍”罪。法律和刑事处罚。因此，被告的行为无论从客观要件（非法经营行为）还是目标要件（刑法保护合法权益）都不构成非法经营罪。
五。结论
非法经营罪不仅全面规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”，而且具有很强的行政犯罪性质。因此，在法院实践中，案件管理人员结合案件的具体事实，制定行政法规，不仅要涵盖案件事实，还要识别出与构成要件具有对应关系的违法类型，即必须具备两个条件：被发现。定罪必须遵守法律与秩序统一的原则，对行政法规不持消极态度的行为不得受到刑法打击。因此，辩护律师以“业务性质”、“犯罪数额”、“行为结果”等细节为出发点，结合相关行政法规，综合考虑。分析判断该行为是否构成犯罪行为能够作出实质性判断。当违法经营行为发生时，只能用弱论据来判定一个人是否有罪，从而避免对一般经营违法行为提起刑事诉讼，从而最大限度地保护当事人的合法权益。程度有限。
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